打电话问你“要不要理财产品”的诈骗犯的犯罪数额应该如何认定？

编者按：随着互联网和智能终端的普及，电信网络诈骗也越来越常见和普遍，随之而来的是相关犯罪认定上的诸多困惑。本文作者结合《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和自己的办案经验，针对“底层话务员犯罪数额”和“犯罪未遂条款”进行了较为细致的分析，值得进行阅读！

作者简介

林塑斌，邵武市人民检察院第二检察部 检察官助理。

摘要：两高一部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，《意见》第四条第（二）项对共同犯罪数额认定作出规定,且进一步明确“参与期间”为着手实施诈骗行为。该条款是建立在共同正犯理论基础上，并未突破传统共犯理论，应适用部分行为承担全部责任的归责原则认定话务员的诈骗数额。为平衡量刑，实践中通常通过认定从犯对刑期进行调节。对于未遂条款的适用，是否以达到诈骗罪入罪为基础，理论与实践立场并不完全一致。

关键词：共同正犯 着手诈骗 从犯 犯罪未遂 犯罪数额

为解决司法实践中遇到的困难和问题，更好地适应打击电信网络诈骗犯罪现实斗争的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月20日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）,其中关于共犯的认定《意见》第四条第（二）项作出规定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”，并且对于“参与期间”明确规定为着手实施诈骗行为开始起算。但在司法实践中，对于底层话务员（指一线负责联系被害人的话务员）在犯罪数额认定上产生的分歧。

一、司法实践中对于话务员数额认定的主要意见分歧

第一种意见认为，虽然话务员明知诈骗团伙实施诈骗，但是各话务员之间不存在相互帮助、配合。因此，只应对各自实施骗取被害人的诈骗数额承担责任，不应对其他包括同组话务员的诈骗数额承担共犯责任。只有在层级流水线式的诈骗模式中，因话务员相互之间有穿插配合，才对他人的诈骗数额承担责任。第二种意见认为，一线话务员应当对诈骗团伙的所有数额承担责任，而不是仅仅针对话务员本人实施的诈骗数额承担责任。

本文认为，第二种意见是中肯的，也是符合《意见》的精神。首先，第一种意见是站在传统的点对点式诈骗模式的理论立场展开。随着诈骗网络诈骗犯罪的精细化分工，对电信网络诈骗犯罪的研究，若仍延续了传统刑法理论，将导致个别理论研究无法适应现实斗争的需要。第一种意见就是脱离电信网络诈骗犯罪的特征与《意见》精神，简单依据传统刑法理论得出结论。如果是点对点式的传统诈骗，行为人只需对于自己实行的诈骗数额负责，是符合刑法中关于责任主义的原则。但是《意见》第四条第（二）项并没有采纳传统理论中直接实施者仅对各自行为负责的传统观点，而是规定了以“参与期间”为时间节点，行为人需承担参与后团伙的全部犯罪数额，理论基础系共同正犯的担责原则（下文详述），也与当前电信网络诈骗精细化的分工特点是分不开的。当前随着电信网络诈骗的精细化、层级化、公司化的运作发展，各层级部门分工明确，许多电信诈骗团伙每个层级人员是相互不接触，甚至在每一组成员间也是各自为战。

如果按照意见一的观点，那么在分工越精细的团伙中，底层的话务员越是只对自己的行为负责，这必然导致分工越明确的电信团伙案件，越会被割成若干个案来认定（以话务员的人数垂直认定共犯，人为割裂案件），这显然与严厉打击集团、团伙电信网络诈骗的立法背景和精神背道而驰。并且，如果按照此种认定思路，必然会导致这样一个悖论，电信诈骗案件中没有主从犯的区分。因为倘若认定话务员只需对自己实施的诈骗数额负责，那么每个话务员各自将仅与自己对接的第二、三线，或者上级（组长）构成共犯。这样以来，话务员的作用是实施诈骗的起点也是关键部分，试想如果没有话务员的行为，此后的诈骗行为将没有继续的可能性。因此，最底层的话务员将不能被认定为地位较为次要的从犯，从某种意义上看一线话务员还是起主要作用的主犯。这显然与《意见》中区分主从犯的规定相矛盾，并且与实践中大多认定一线话务员为从犯的审判实务相冲突。

再者，实践中，电信诈骗集团为了反侦查，各个员工之间相互不交叉，呈现垂直管理的形态，如果采取垂直条线认定数额。比如一线话务员，仅对其自己打电话骗来的款项承担责任，不对其参与期间的其他话务员打电话骗来的赃款总额承担责任，也是违背共同正犯“部分实行全部责任”归责原则的基本要求。例如，组织卖淫，甲乙丙三人各自打电话联系嫖客和小姐，那么只要明知是卖淫组织，明知是多人共同实施，三人都要对所有成功介绍的承担责任，如果认定甲只对自己介绍成功的负责，乙只对自己介绍成功的负责，就会出现各自若各自组织人数不达追溯标准，但共同组织人数符合组织卖淫罪的入罪条件，仍然按照无罪处理的矛盾。实践中，很多团伙犯罪，集团犯罪，恰恰被司法人员错误地认定各自承担数额。通过上述例子，此种认定思路只会徒增实务困扰。

第一种意见中还提及，需要区分诈骗行为模式来认定话务员的责任承担范围，笔者难以赞同。现阶段电信诈骗行为模式主要分为流水线式与平行化模式两大类。所谓的流水线式诈骗与平行化诈骗模式虽然在实施诈骗的操作步骤上有所区别，但是对于直接与被害人接触的一线话务员而言是没有区别的。如果话务员之间有联系帮助共同实施诈骗行为，对其他话务员诈骗数额承担责任不存在争议，但是如上文所述，随着分工的精细，无论是按角色分组的平行化诈骗模式，还是按照层级分配的流水线诈骗模式，对于一线话务员基本上都是各自联系被害人，几乎不会出现多个同级同组话务员同时针对同一名被害人实施诈骗的情况，这也是为什么诈骗团伙要分组提高效率的原因。这样分析来，无论是哪一种的诈骗模式，只要存在分组分工，对于底层一线话务员基本是“各自为政”。从本质上看无论采取何种诈骗模式，可以说在话务员层面上，现有的电信诈骗操作模式本质是一致的，故不应以此来区别话务员的责任承担范围。

在《刑事审判参考》951号范裕榔电信诈骗案中，对此也得到司法实践的认可：“话务员仅仅是分工不同，诈骗集团成员分工协作，共享犯罪利益，均应对集团全部诈骗数额承担刑事责任，各被告人实施的诈骗行为均系诈骗犯罪的组成部分，行为性质相同，目标一致，故不论‘工作业绩’如何，均应对全部犯罪数额承担刑事责任。”并且这样也是为什么《意见》以“参与时间”作为认定数额的节点，并不是各自实施的诈骗数额来认定的原因。因为这在实践中取证的难度可想而知，并且诈骗犯罪窝点中的嫌疑人一般是各自独立实施诈骗活动，对其他人实施的诈骗大多一无所知。很多案件依赖电子证据、客观证据可以证实某个犯罪诈骗窝点有诈骗行为，但无法确定具体的实施人。犯罪嫌疑人往往也会辩解道，“到诈骗窝点后没有成功拨打诈骗电话”、“被害人被骗时没有自己并未实施诈骗”或者“没有成功打过诈骗电话”。如果在这种情况下，要成功查清每个人具体的犯罪事实，就会成为“不可能的任务”，因此只能借助共犯理论来认定，《意见》有效解决了司法实践中如何认定犯罪的困难。在一些案件中，侦查机关查获诈骗团伙的薪资抽成表格数据，有观点认为此时应当按照可以查清的个人数额进行认定。这样会导致查不清的情况下可以根据共犯理论认定，反而能够查清的情形下要割裂开来认定，违背疑点利益归于被告人原则，是不合理的。而且实践中经常遇到诈骗集团中分工各条线的情况，实际上，各个业务员虽然各自为战，但是彼此都在一个集团中，都能感受到一同作战，都受着集团头头的同一领导，接受统一的培训，这个集团是一个共同体，行为人理应对参与期间的其他同伴犯罪所得负责。

在戴春波等人诈骗案中（笔者注：该案系最高人民法院关于依法严惩电信诈骗犯罪公布的典型案例，该案判决在《意见》出台之前。一审2012年、二审2013年。）关于受雇佣参加电信诈骗团伙的成员地位、作用及责任范围的认定上，评析指出：“电信诈骗中，每一起诈骗行为都需要团伙成员密切配合才能最终完成，犯罪结果体现出整体性的特点，各成员责任范围的确认既是一个证据问题，也是一个法律问题。由于一、二线接线员接听回拨电话具有随机性特点，加之诈骗团伙的组织者为逃避侦查定期销毁证据，实践中根本无法精确定位每起诈骗行为的具体实施者。从电信诈骗的特点来看，要求各成员对所在诈骗团伙的整体犯罪后果承担责任具有一定的理论基础，主要理由如下：一是加入诈骗团伙时各成员之间已就参与共同犯罪形成意思联络。本案中，戴春波等人受雇后均经过了相关培训，对所参与团伙从事的犯罪行为均具有明确认知，在主观上具有参与共同犯罪的故意；二是电信诈骗团伙内部分工明确。一、二、三线接线员虽然工作内容不同，但三个环节紧密相连不可或缺，客观上各成员均在负责的环节上实施了共同诈骗行为，对犯罪结果的形成难辞其咎；三是电信诈骗团伙采用底薪加提成的方式进行赃款分配，固定底薪直接来源于犯罪团伙的整体犯罪所得，收入提成则于个人参与的诈骗所得相挂钩，各成员之间的“付出”与“收入”相互交织，体现了诈骗团伙的整体性特点，各成员也均不同程度地参与了整个诈骗团伙所获赃款的分配。因此，在区分主从犯得前提下，确定各成员对诈骗团伙的整体诈骗行为承担刑事责任，既可以解决客观上证据的局限性，也与基本的法学理论不相冲突。唯一需值得注意的是，由于电信诈骗团伙的流动性较强，在确定各成员的责任范围时，需要根据出入境记录等证据确定其参与犯罪的准确时间，每个人仅应该对其参与犯罪期间整个团伙的整体诈骗行为负责。”该观点也被《意见》第四条第（二）项采纳，抽象为条款规定，这进一步阐释，不能仅仅针对话务员个人实施诈骗赃款承担责任，应当对团伙诈骗数额负责。

二、《意见》第四条第（二）项法理基础

关于《意见》第四条第（二）项法理依据。有观点认为《意见》第四条第（二）项的规定是对传统共犯理论的突破，笔者并不这样认为。我国传统刑法理论按照共同犯罪人的地位和作用分为主犯、从犯，并没有从正犯和共犯的角度来进行区分，这种弊端在电信网络诈骗犯罪集团中得到了集中体现。《意见》第四条第（二）项采取“部分实行全部责任”，这是共同正犯的归责原理。那么适用《意见》第四条第（二）项规定的前提是，厘清共同正犯的概念。在共同正犯的场合，各正犯的行为在客观上相互利用、相互补充，使自己的行为与其他人的行为一体导致了结果的发生。相互之间存在分工合作与角色分配关系，每一个参与的角色都是犯罪共同体的“伙伴”，做的也都是“自己”的“犯罪”。因此，即使只分担了一部分实行行为的正犯者，也要对全部结果承担正犯的责任。这也是为什么解释将“参与时间”限定为必须是着手实施诈骗行为开始计算，因为只有着手实施才符合正犯的实行行为，这里强调的就是正犯。故适用该条注意区分狭义共犯（教唆、帮助）与共同正犯，对于参与诈骗团伙着手实施拨打诈骗电话或者发送诈骗信息但是没有成功骗得被害人的情况，因本人亲自着手实施，系共同正犯者非简单的教唆、帮助犯，应对诈骗团伙实施的全部数额担责。

实践中有观点认为对于主犯适用“部分行为承担全部责任”的归责原则，对于诸如话务员这样角色的从犯，应该仅按照其行为所涉及的犯罪数额认定（教唆、帮助犯的归责原则），是混淆了共同正犯与狭义共犯概念，简单作为帮助犯进行处理。有观点质疑这样将与《意见》第四条第（一）项“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”的规定不协调。如果把这句话理解为分组负责，显然是不公平的。因为普通共同犯罪参与人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，而作为更为严重的集团犯罪却只是分组负责。因此，这里的“参与的或者组织、指挥的全部犯罪”应当理解为整个犯罪集团的全部犯罪，分组只是分工不同，各组之间相互作用形成一个整体，只要能够认定为正犯，就应当按照“部分实行全部责任”对整个犯罪集团的全部犯罪行为负责。因此，并不会出现失衡现象。

这里需要提及的是，底层话务员因其认定为共同正犯从而需要承担全部犯罪数额，不仅在法理上不存在障碍，而且也不会出现诸如第一种意见担心的罪责刑不适应的情形。因为承担团伙全部诈骗数额，虽然量刑基本上在十年以上，但是底层话务员在实践判例中多数认定为从犯，为降档量刑提供可能，并且《意见》明确指出，根据入职时间，个人诈骗数额等综合全案的情节再予以考虑调和刑期，因此，我们在实务审判中均没有看到在认定话务员、接线员对全案数额负责的前提下，在十年以上量刑的情形。因为需要对全案数额承担责任与该判处的刑期是两个问题，故不存在罪责刑不相适应的问题。在实务中存在一种折中的处理方式，因考虑到此类诈骗团伙的总体数额动辄几百上千万，甚至有的团伙涉案上亿元。有存在以话务员所在小组总数额认定的做法，但是如上文所述，以小组数额认定与以团伙数额认定的法理逻辑是一致的，若考虑罪责刑的平衡作出这样的认定，在法理上并不十分妥当，并且实践中的该类型案件小组的数额几乎均在50万元以上，达到数额特别巨大，仅从平衡刑罚角度并不能起到相关的作用。换言之，如果认定话务员为从犯，小组数额在十年以上刑期与团伙数额在十年以上刑期，在降档上几乎没有什么影响。

三、《意见》第二款（四）项中诈骗未遂形态的认定

关于电信网络诈骗未遂形态的认定，在《意见》第二款（四）项中作出了规定：“诈骗数额难以查证的，发送诈骗信息五千条、拨打诈骗电话五百条或者在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”该条的规定系重申了2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第五条。

最高人民法院李睿懿法官解读该条款的立法背景，是因为不法分子使用现代化智能通讯工具从事电信网络诈骗犯罪，侦查工作难度大，证据收集难度也很大。特别是涉及诈骗数额方面，有时难以全部查清。故《意见》充分考虑这一情况，采取数额标准和数量标准并行。最高人民法院薛美琴法官也认为上述规定实际上确立了“数额+情节”的入罪标准。

但最高人民法院喻海松法官则认为，该条规定不能简单的以情节入罪认定未遂，只有在证实诈骗数额至少达到三千元的入罪标准后，如果无法查清具体的诈骗数额，再根据拨打电话、发送信息条数以犯罪未遂在相应的量刑期间量刑。如果在案证据无法查清是否达到三千元或者根本没有诈骗数额，不能简单适用该条款定罪。

笔者认为，喻海松法官的观点依据在于，《刑法》中关于诈骗罪的入罪标准单纯采取“数额较大”的表述，仅在三至十年，十年以上的法定刑升格条件中才规定“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。不比诸如盗窃罪将“多次盗窃”、“入户盗窃”等情节也纳入入罪标准。在纯粹数额犯中，其未遂形态也应当建立在满足入罪数额的前提下才能成立。这样的理解在法理上不存在障碍，但在现有的司法解释下，采取数额与情节并行入罪，是符合解释意见的立法本意，并且也被司法实践所认可。

首先，2011年两高《关于诈骗罪法律适用的解释》第五条中明确规定“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”实际上将情节严重单独作为诈骗未遂的入罪条件与数额巨大为目标是并列关系，该条第二款项对情节严重进一步予以细化，《意见》重申了上述规定。故根据2011年诈骗罪解释，亦肯定了诈骗罪（未遂）单纯的情节入罪。再者，审判实践中也对电信诈骗犯罪单纯情节入罪予以认可。在上文提及的最高法关于依法严惩电信诈骗犯罪公布的典型案例戴春波等人诈骗案中，北京市海淀区人民法院不仅认定单纯的情节严重可以构成诈骗罪（未遂），并且认为在相关证据对诈骗电话、短信等数量都难以收集和统计的情形下，也可根据诈骗团伙的作案手段、持续时间、境外实施等因素综合认定诈骗团伙属于《解释》第五条规定的“诈骗手段恶劣、危害严重的。”的情形，进而对被告人以诈骗罪（未遂）定罪量刑，该判决也得到二审法院的支持。

因此，在现有司法解释规定下，对于电信网络诈骗未遂条款的适用，在符合相关诈骗电话、短信、互联网浏览量等数量的情形下，即可以诈骗罪（未遂）定罪量刑，无需同时再要求满足至少三千元的诈骗数额。如果既有既遂与未遂的情形，依据《意见》第二条第（五）项规定处理。

参考文献

[1]薛美琴：《电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题解析》，《人民司法》2017年第14期。

[2]官方、深海鱼、李勇、王勇:《四方谈<电信诈骗>新司法文件》， 转载悄悄法律人微信公众号。

[3]姚海华主编：《刑事实务》中国法制出版社2017年版，第343页。 

[4]李勇：《电信网络诈骗案件中的刑法理论反思》，《检察日报》2017年4月23日版。

[5]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第303页以下。

[6]俞海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ 小盒

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